רקע
לפני שלושה שבועות, בתחילת ספטמבר, פרסמה רשות ניירות ערך מסמך משמעותי שכותרתו "ריכוז ממצאי ביקורת רוחב בנושא גילוי ודיווח בדבר סיכוני איכות סביבה בתאגידים מדווחים". מסמך זה העלה ממצאים בעיתיים ביחס לתאגידים מדווחים בישראל, ולמימשל התאגידי שלהם, בכל הנוגע לגילוי וניהול סיכוני סביבה ואקלים.[1] ממצאים אלו הביאו את רשות ניירות ערך לסכם בצורה ברורה את עמדתה וציפייתה הרגולטורית בהודעה שפירסמה לעיתונות:
"מצופה כי תאגידים מדווחים יפעלו לעמידה בחובות הגילוי החלות עליהם, ולשם כך יפעלו למיסודם של תהליכים מבוססי מתודולוגיות מקובלות אשר יבטיחו זיהוי מקיף של כלל סיכוני הסביבה הרלוונטיים לתאגיד, לרבות הערכה מבוססת באשר להשלכות סיכונים אלו ומידת השפעתם על התאגיד לצורך דירוגם במסגרת הדוחות, וזאת תוך מעורבות של דירקטוריון התאגיד כאחראי על התווית מדיניותו בנושא ודרכי התמודדותו עם חשיפות הנגזרות ממנו."
מסמך זה, מהווה עליית מדרגה רגולטורית בנושאי ESG בישראל, והוא לא הגיע יש מאין. המסמך ומחקר השטח שקדם לו מייבאים לשוק הישראלי מגמות כלל עולמיות וקשורים באופן ישיר למסמך נוסף שפרסמה רשות ניירות ערך בשנת 2021, "גילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ESG – מתווה מוצע", בו הרשות ביטאה את ציפייתה ל"הטמעת תחום האחריות התאגידית וניהול סיכוני ESG בקרב התאגידים המדווחים ולקדם התפתחות של שוק ההון הישראלי במסלול זה, בדומה לשוקי ההון המתקדמים בעולם", קריאה שקולה כנראה לא מצאה עדיין את מקומה הראוי בקרב התאגידים המדווחים בישראל ומסבירה את הדו"ח הנוכחי.
בפוסט קצר זה ארצה לקשור בין שני מסמכים אלו של רשות ניירות ערך לבין מגמות רגולטוריות ועסקיות רחבות יותר בישראל ובעולם ולהציע כי לצורך התמודדות ישירה ואפקטיבית עם מגמות אלו שצפויות להתחזק, יש להעמיק את ההתייחסות לנושאי ESG במסגרת תכניות פנים תאגידיות פנימיות בתחום דיני ניירות ערך, ובכלל, ויפה שעה אחת קודם.
תכניות פנים תאגידיות והקשרן להתפתחויות בדיני ניירות ערך, בדיני החברות ודיני הממשל התאגידי
לפני שבועיים נערך כנס מעניין של ארגון היועצים המשפטיים (ACC) בשיתוף לשכת עורכי הדין בנושא "אכיפה פלילית ומנהלית בניירות ערך". בין יתר הנושאים שנדונו בכנס, הוקדש פאנל מיוחד לדיון בתכניות אכיפה פנים תאגידיות, נושא בו עסק פוסט אחר שפורסם כאן לפני שלושה שבועות.
הדברים שיידונו להלן בפוסט זה אמנם לא נדונו בכנס, אך סמיכות הזמנים של הכנס למועד פרסום ממצאי הביקורת של רשות ניירות ערך בנוגע לדיווח בדבר סיכוני איכות סביבה בתאגידים מדווחים מהווה הזדמנות פז להפנות את הזרקור על הקשר בין הדברים ועל דרך המלך בה נדרש (וכדאי) שינהג כל תאגיד בישראל, ודאי תאגיד מדווח.
כנקודת מוצא, כשמדברים על תכנית "אכיפה" בהקשרה של רשות ניירות ערך, המסמך הרלוואנטי הוא מסמך ישן יחסית שפורסם על ידי הרשות ב- 2011. מסמך זה מגדיר תכנית אכיפה פנימית במשפט הפתיחה שלו כ"מנגנון וולונטרי אותו מאמץ ומיישם תאגיד באופן שוטף כדי לוודא ציות של התאגיד ושל היחידים בו לדיני ניירות ערך" ומדגיש שככל שהתכנית תהיה יעילה יותר, הגזר בצידה יהיה בדמות הקלות משפטיות לתאגידים ולפועלים מטעמם.
אף שהנטייה הראשונה היא לנסות להבין מהם הקריטריונים ליעילותה של התכנית האמורה, גישה כזו תהא עקרה אם לא יוקדם לה העיסוק בשאלת המצפן ?what this plan is all about ואיזו תרבות עסקית עליה לאכוף ולהטמיע. כדי להשיב על שאלה זו יש לזכור כי מאז 2011 ועד היום חלו תמורות מפליגות בדיני ניירות ערך ובחובות הגילוי שבבסיסם. דיני ניירות ערך של היום שונים מאלו של 2011 והם מתרחבים בצורה מתגברת והולכת גם לכיוונם של היבטים סביבתיים וחברתיים (ESG) הקשורים בפעילותו של התאגיד המדווח, לא רק לאלו הפיננסיים. מגמה זו ניכרת מאד באירופה (שם חלה גישת "המהותיות הכפולה" בשאלות הגילוי),[2] והיא מתפתחת, גם אם בצורה חלשה יותר מזו האירופית, גם בארה"ב.[3] כבר מטעם זה, הטמעת תפיסת ESG באמצעות דיני ניירות ערך הישראלים הינה מהותית ורלוואנטית, ולו בעקיפין, לתאגידים ישראליים הקשורים בשווקים הבינלאומיים. עם זאת, גם באופן ישיר, הציפייה הרגולטורית של רשות ניירות ערך לגילוי ESG בקרב תאגידים מדווחים בישראל קונה לה שביתה כפי שניכר בפרסומי הרשות שהוזכרו בפתח הפוסט, ובמיוחד זה הנוכחי אשר הרקע לפרסומו מובהר בפתח הודעתה של רשות ניירות ערך לתקשורת:
"בשנים האחרונות אנו עדים למגמה עולמית של הרחבת הגילוי בדיווחים של חברות ציבוריות להיבטים שהם מעבר להיבטים הפיננסיים, למשל בנושאי מעורבות חברתית, קהילה ואיכות סביבה, וזאת במטרה לאפשר לציבור המשקיעים לקחת בחשבון שיקולי סביבה, חברה וממשל בתהליך קבלת החלטות ההשקעה שלהם, ולבצע השקעות אחראיות".
בהתייחסותה זו של רשות ניירות ערך הישראלית לא רק מותווית הדרך המהדקת את הקשר בין דיני ניירות ערך בישראל לאלו שבחו"ל, אלא גם מתעוררת מתרדמתה סמכותה של הרשות כפי שבוטאה כבר בשנת 1992, הרבה לפני גל ה-ESG הנוכחי, בדברים שכתב מאיר שמגר, נשיא בית המשפט העליון בדימוס, בפסק דין של בית המשפט העליון בעניין ברנוביץ'.[4] בפסק דין זה, הנחשב עד היום פסק הדין המכונן בישראל בדיני ניירות ערך בו נקבעה היקפה של חובת הגילוי והיקף סמכותה של רשות ניירות ערך להורות על גילוי מידע מהותי למשקיע הסביר, אוזכרה המגמה המודרנית לפיה "על החברה ועל מנהליה הפועלים עבורה לקחת בחשבון לא רק את טובתם של בעלי המניות, אלא גם את טובתם של עובדי החברה, צרכניה והציבור הרחב בכללותו".
בחזרה לימים אלו, הדו"ח שפירסמה רשות ניירות ערך לפני שלושה שבועות מהווה תמרור ברור להעלאת קרנה של גישת ה-ESG בסדר היום המשפטי הנוכחי. בדו"ח, בו מפורטים ממצאיה של רשות ניירות ערך לאחר מחקר נרחב שעשתה (שכבר הוא כשלעצמו מאותת על התעניינותה הגוברת בנושא), מותחת הרשות ביקורת על כך שרק מעטות מהחברות המדווחות שביצעו הערכה של סיכוני איכות סביבה הסתייעו בה ככלי להערכת מהותיות הסיכון לצורך מתן גילוי בדיווחים התקופתיים. זאת ועוד, רשות ניירות ערך אינה מסתפקת רק בממצאים אלו והיא מותחת ביקורת גם על מעורבות מועטה של הדירקטוריון בכל הקשור לניהול סיכוני סביבה אשר מוצאת ביטוייה, למשל, בהיעדר מדיניות בנושא ניהול סיכוני סביבה ובהתוויית דרכי התמודדות עם חשיפות מסוג זה. ואם בכך לא די, לפי ממצאי הרשות, הרוב המכריע של חברות מדווחות לא ביצעו כלל הערכת סיכוני סביבה, אף שלא מעט מהן משתייכות לענפי פעילות עתירי סיכון סביבתי. כל מי שעיניו בראשו מבין כי חסרים אלו שהוזכרו על ידי רשות ניירות ערך מעוררים אדוות רבות של סיכונים פוטנציאליים משמעותיים. סיכונים אלו אינם נוגעים רק למדיניות הגילוי המצופה מכאן ואילך על ידי הרשות לניירות ערך עצמה, אלא לסיכונים הקיימים לתאגידים המדווחים ולנושאי המשרה בהם גם מכיוונה של האכיפה הפרטית והאזרחית, בדמות הגשת תובענות ייצוגיות ונגזרות, בין היתר בשל הפרה פוטנציאלית של חובות הפיקוח של נושאי המישרה בתאגידים אלו. סיכונים אלו – והיערכות אליהם באמצעות תכניות פנים תאגידיות שיטתיות ואפקטיביות – משתמעים היטב מעמדת סגל רשות ניירות ערך שמופיעה בדו"ח החדש:
"סגל הרשות רואה בהערכת סיכונים סביבתיים כלי חיוני להבנת ההשפעות הסביבתיות הפוטנציאליות החלות על התאגיד. הערכה זו מאפשרת זיהוי היבטים ומפגעים סביבתיים הרלוונטיים לחברה, כימות ההסתברות להתממשות הסיכונים והשלכותיהם, איתור פערים בעמידת התאגיד ברגולציה ובתקנות סביבתיות, שיפור תהליכי העבודה, עמידת התאגיד בחובות הגילוי המוטלות עליו בעניינים אלו ועוד. מומלץ כי הערכת הסיכונים תבוצע על בסיס מתודולוגיה מקובלת ובתדירות ההולמת את מורכבות התהליכים ורמות הסיכון בתאגיד, וכי תוצאותיה והשלכותיה יובאו לידיעתו ואישורו של הדירקטוריון כחלק מתפקידו הפיקוחי. כמו כן, מומלץ כי הערכה כאמור תקיף את מכלול סיכוני הסביבה הפוטנציאליים הנובעים מתהליכי העבודה ומאופי הפעילות על פי גישת המהותיות הכפולה, ואף תכלול תכנית לצמצום חשיפות שאותרו במסגרתה. משנקבעו יעדים לתיקון הליקויים ויישום ההמלצות, על הנהלת החברה לקיים פיקוח אפקטיבי להבטחת נאותות ושלמות העמידה בהם ולעדכן את דירקטוריון החברה בנושא. בחברות בהן הסיכונים הסביבתיים מהותיים לפעילותן, מומלץ לשקול יישומו של אחד מהתקנים המקובלים בתחום ניהול הסביבה. יישום תקנים אלו עשוי לסייע באופן ניהול הסיכונים הלכה למעשה, באמצעות עיגון מסגרת מתודולוגית לטיפול בהיבטים סביבתיים".
ציפייה רגולטורית זו מתקשרת לדיון מקביל ורחב יותר הנשמע היטב בישראל בבתי המשפט גם ביחס לחשיבותו של ממשל תאגידי ראוי ומוקפד בעת הזו, נושא עליו אמר השופט עמית בפסק דין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ כי הוא "עומד בשנים האחרונות במרכז השיח הציבורי, והוא מקיף נושאים של ניהול, פיקוח, אחריות ושקיפות, והגנה על מניות ובעלי עניין."[5] ציפייה זו להידוק הממשל התאגידי בנושאי ESG בקשר לחברות מדווחות, וגם כאלו שאינן מדווחות, מתבקשת גם מכיוונם של דיני החברות, לא רק דיני ניירות ערך. סקירה מעודכנת של דיני החברות בישראל ובעולם מצביעה על התעוררותה של תפיסה משפטית הקושרת כיום בין מטרת החברה להרחבת אחריותה כלפי מחזיקי העניין שלה. בישראל באים הדברים לידי ביטוי בחקיקה מתגברת המסדירה את עניינם של בעלי העניין (דוגמת עובדים, צרכנים, נושים, איכות הסביבה, פרטיות ועוד) ובפסיקה, כפי שנשמע, למשל, בדבריה של השופטת פרוקצ'יה בפסק-דין קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (2009):
"עקרונות של צדק והגינות מהווים כיום חלק אינטגרלי מהמשפט הפרטי, וניטעו עמוק בדיני החוזים ובדיני התאגידים כאחד... בעידן האחרון, מתאפיין התאגיד העסקי בדואליות, שהפן האחד שלה הוא – שיקולים עסקיים המודרכים על-ידי שיקולי יעילות ותועלת, והפן האחר הוא – קיום חובות הגינות ותום לב ביחסים עם קבוצות שונות עימן בא התאגיד במגע במסגרת פעילותו העסקית".
מכאן ואילך
המסקנה המתבקשת מסקירה קצרה זו היא שהציפיות הרגולטוריות המתגברות והולכות מצידה של רשות ניירות ערך להידוק הממשל התאגידי בנושאי ESG, ציפיות המשתקפות ומתרחבות גם בדיני החברות עצמם בישראל ובעולם, צריכות למצוא את יישומן המפורט בראש ובראשונה בתכניות פנים תאגידיות ובהידוק המימשל התאגידי בנושאי ESG. לצורך כך, ראוי שכל תאגיד מדווח יביא בחשבון את ממצאי ביקורת הרוחב שפרסמה רשות ניירות ערך לפני שלושה שבועות, ולצידם גם את הנחיות פרקליט המדינה בדבר מדיניות התביעה באשר להעמדתו של תאגיד לדין.[6] מסמך מקיף זה, אשר פורסם בשנת 2019, משליך גם על הקריטריונים לתכנית אכיפה פנימית של רשות ניירות ערך, מבהיר שתכנית פנים תאגידית תילקח בחשבון כשיקול מקל רק כאשר יימצאו ראיות לכך שהיא אפקטיבית, ולצידה קיימת בפועל תרבות ארגונית המעודדת התנהלות אתית ומחויבות לציות לחוק כאשר "הנטל להוכחת התרבות הארגונית ואפקטיביות תכנית האכיפה מוטל על התאגיד". תכנית כזו, אשר מוטב לכנות אותה כ"תכנית מטרה, הטמעה ואכיפה" במקום "תכנית אכיפה" גרידא, אמורה להיות כזו אשר אינה מכוונת באופן צר רק לסף המשפטי ולניהול סיכונים משפטיים וציות לחוק. על מנת להיות אפקטיבית ולשכנע ביכולתה לקיים בפועל "תרבות ארגונית המעודדת התנהלות אתית ומחויבות לציות לחוק" על תכנית כזו להציב מצפן ערכי, מעשי ושיטתי המתכלל בצורה עמוקה ואסטרטגית בין זיהוי ה-DNA של התאגיד הנתון – הכולל את תחום והיקף פעילותו, השפעתו החברתית והמשפטית, שאיפותיו ומטרותיו – לבין מימוש אחריותו כלפי הציבור באמצעות ממשל תאגידי מוקפד. באותה נשימה, תכניות כאלו, המשולות להליכה ל"חדר כושר" ולעולמה של הרפואה המונעת, ישמשו כמצפן פנים תאגידי שיעמוד בהלימה לציפיות הרגולטוריות המתגברות מצידה של רשות ניירות ערך ומצידה של פרקליטות המדינה, וממילא גם לבתי המשפט העוסקים כיום השכם לבקרים בשאלת אחריותם הפלילית, המנהלית והאזרחית של תאגידים ונושאי מישרה.
פרופ' עלי בוקשפן, מנהל מרכז אריסון ל- ESG ומרצה וחוקר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן
________________________________________________________________________
[1] ראו לעניין זה גם את סעיף 28 לתוספת השנייה לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט – 1969 שעוסק בסיכונים סביבתיים ודרכי ניהול.
[2] ראו ה- European Green Deal, CSRD וה- SFRD.
[4] ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך פ"ד מו(2) 818.
[5] השופט עמית בע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (נבו 26.04.2015).
Comments