אחריות תאגידית בצל השואה: מכשל נירנברג לעידן ה-ESG

בשנים האחרונות מתחדדת ההבנה כי מעורבותם של תאגידים בפשעי המשטר הנאצי אינה פרק היסטורי סגור, אלא סוגיה נורמטיבית חיה הממשיכה להציף שאלות עקרוניות בדבר אחריות תאגידית כלפי הפרות חמורות של זכויות אדם גם בהווה. חשיפתן של פרשות עדכניות הנוגעות לבנק השוויצרי "Credit Suisse" ולחברת התעופה הגרמנית "Lufthansa" ממחישות כיצד שאלות של אחריות תאגידית אינן נותרות בתחום ההיסטורי בלבד, אלא שבות וצפות בלב השיח הציבורי והמשפטי. כך, דו"ח של ועדת הסנאט האמריקאי משנת 2023 חשף כי בנק "קרדיט סוויס" החזיק במשך עשרות שנים חשבונות הקשורים לגורמים נאצים, תוך כשלים מתמשכים בדיווח ובשקיפות כלפי גורמי פיקוח. במקביל, פרסומים עדכניים הנוגעים לחברת התעופה הגרמנית "לופטהנזה" הצביעו על מעורבותה ההיסטורית בהפעלת מערך תעופה ששירת את המשטר הנאצי, לרבות שימוש בעובדי כפייה (ביניהם ילדים) ושיתוף פעולה עם מנגנוני השלטון בתקופת הרייך השלישי. חשיפות אלו אינן רק עדות לעבר, אלא הן מערערות את הנרטיב שלפיו תאגידים פעלו כגורמים ניטרליים או כפויים, וממחישות את הדרישה הגוברת לבחון מחדש את גבולות האחריות התאגידית במשטר הנאצי – לא רק במבט לאחור, אלא גם במסגרת סטנדרטים עכשוויים של אחריות, שקיפות ולגיטימיות.

התשתית המשפטית: כך עוצב התאגיד הנאצי

הדיון המשפטי והציבורי נטה במשך שנים רבות להתמקד באחריותם של מנהיגים פוליטיים וצבאיים לפשעי הרייך השלישי, תוך דחיקת חלקם של תאגידים לשוליים. ואולם, ניתוח היסטורי ומשפטי מעמיק מצביע על כך שהתאגידים לא היו גורמים פסיביים שפעלו תחת כפייה מוחלטת, אלא שחקנים מוסדיים בעלי אוטונומיה ארגונית, אשר השתלבו – ולעיתים אף לקחו יוזמה – במנגנון הכלכלי והלוגיסטי שאפשר את מדיניות הדיכוי, הביזה וההשמדה.[1]

הרקע לכך נעוץ בשינויים מבניים עמוקים בכלכלה ובמשפט הגרמני לאחר עליית הנאצים לשלטון ב-1933. המעבר לכלכלה ריכוזית ולשילוב הדוק בין המדינה לבין המגזר העסקי, לצד שינוי בדיני החברות – ובפרט חוק החברות הגרמני משנת 1937 – הובילו להגדרה מחודשת של תכלית התאגיד. התאגיד חדל להיתפס ככלי למיקסום רווחי בעלי המניות בלבד, והוגדר כישות הפועלת גם למען "טובת הכלל", כפי שהוגדרה על ידי המשטר.[2]

מתאגידים פאסיביים לשחקנים מרכזיים במנגנון ההשמדה

בתוך מסגרת זו, תאגידים תעשייתיים, מוסדות פיננסיים וחברות ביטוח פעלו במסגרת מערכת כלכלית שבה היטשטשו הגבולות בין המדינה לבין המגזר הפרטי. התמריצים הכלכליים עוצבו מחדש: הצלחה עסקית לא נגזרה מתחרות חופשית, אלא מהיכולת להשתלב במנגנוני המדינה, לזכות בחוזים ולהפיק תועלת מהמדיניות הכלכלית והפוליטית.[3] תאגידים רבים פעלו בהתאם לרציונליות ניהולית של יעילות ורווח, תוך ניתוק שיטתי של שיקולים מוסריים מן השדה העסקי.[4]  חברות פרטיות רבות פעלו למעשה כבירוקרטיות משלימות של המשטר הנאצי, ונושאי משרה בכירים החזיקו לעיתים קרובות בתפקידים רשמיים במנגנוני השלטון.[5] כך, השימוש בעבודת כפייה, ההשתתפות בתהליכי "אריזציה" וניצול נכסים במדינות כבושות נתפסו כהזדמנויות עסקיות לגיטימיות במסגרת תנאי השוק שנוצרו.[6]

דפוס זה משתקף בפעילותם של תאגידים מרכזיים, אשר נטלו חלק בייצור אמצעי לחימה, בהפעלת מחנות עבודה ובהשתלבות במנגנוני הביזה של המשטר הנאצי. כך, תאגיד הכימיה I.G. Farben יזם והפעיל את מחנה העבודה מונוביץ (אושוויץ 3) תוך הסתמכות על עובדי כפייה, ובמקביל היה מעורב בייצור ואספקת גז הציקלון B שימש להשמדה בתאי הגזים ;[7] חברת Degussa נטלה חלק בזיקוק זהב שנשדד מקורבנות השואה ובאספקת חומרים לתעשיית ההשמדה;[8] וחברת הביטוח Allianz שיתפה פעולה עם מדיניות המשטר לאחר ליל הבדולח, בין היתר באמצעות העברת כספי פיצויים של מבוטחים יהודים לקופת הרייך.[9] מכלול זה מצביע על כך שהתאגידים לא שימשו תשתית ניטרלית, אלא היוו חלק אינטגרלי ולעיתים אף יוזם במנגנון הדיכוי וההשמדה.

משפטי נירנברג וגבולות האחריות הפלילית

עם תום המלחמה, ביקש המשפט הבינלאומי להתמודד עם פשעי המשטר הנאצי באמצעות יצירת מסגרת שיפוטית חדשה. משפטי נירנברג סימנו פריצת דרך נורמטיבית, כאשר לראשונה הוטלה אחריות פלילית אישית על מבצעי פשעים בינלאומיים חמורים, תוך שבירת עקרון החסינות הריבונית.[10] עם זאת, לצד חידוש זה, נותרה המסגרת המשפטית כבולה לעקרון האחריות האינדיבידואלית. בתי הדין היו מוסמכים לשפוט בני אדם בלבד, ולא תאגידים כישויות משפטיות עצמאיות. לפיכך, חרף ההכרה בתרומתם המהותית של תאגידים לפשעי המשטר, הם לא הועמדו לדין, לא נשאו באחריות פלילית, והאחריות הוסטה לנושאי משרה בודדים בלבד.[11]

ניסיונות לעקוף מגבלה זו באמצעות דוקטרינות כגון "הארגון הפלילי"[12] נתקלו בקשיים מושגיים ופרוצדורליים, שכן תאגידים נתפסו כגופים כלכליים ולא כארגונים פליליים מובהקים.[13] כך נוצר פער נורמטיבי משמעותי בין ההכרה במעורבות התאגידית במנגנון ההשמדה לבין היעדר אחריות תאגידית. הימנעות זו מהטלת אחריות תאגידית יצרה חסינות דה-פקטו שנמשכה עשורים רבים. תאגידים הצליחו לעצב נרטיב של כפייה והיעדר שיקול דעת עצמאי, תוך הסתמכות על טענות כגון "הגנת הצורך", ובתי הדין אף גילו נכונות מסוימת לקבל טענות אלו, נוכח אופיו הטוטליטרי של המשטר הנאצי.[14]

חסינות זו קיבלה תוקף נוסף באמצעות הסדרים מדיניים וכלכליים, ובראשם הסכם החוב של לונדון משנת 1953, אשר הקפיא תביעות נגד תאגידים גרמניים והקשה על מיצוי אחריותם האזרחית.[15] כתוצאה מכך, במשך עשרות שנים נמנע מקורבנות רבים לממש את זכויותיהם, בעוד שתאגידים רבים שהיו מעורבים בפשעי המשטר הנאצי, שמרו על רציפות מוסדית וכלכלית, זאת מבלי שלקחו אחריות על הפשעים שבוצעו על ידם.[16]

מחסינות דה-פקטו לליטיגציה טרנס-לאומית: המעבר לאחריות אזרחית

רק בשנות התשעים, עם הסרת חסמים משפטיים ופוליטיים, ובפרט לאחר איחוד גרמניה, החלה להתפתח ליטיגצית שואה טרנס לאומית (Transnational Holocaust Litigation), אשר ביקשה להתמודד בדיעבד עם הפער שנותר מאז משפטי נירנברג.[17] בעוד שמשפטי נירנברג התמקדו באחריות פלילית אינדיבידואלית ובהוכחת אשמה, הליטיגציה הטרנס לאומית התמקדה בהליכים אזרחיים, והעבירה את מרכז הכובד לשאלת הרווחים שהופקו מן הפשעים, תוך שימוש בדוקטרינות כגון עשיית עושר ולא במשפט, ובכלים פרוצדורליים כדוגמת תובענות ייצוגיות, שאפשרו להתמודד עם פערי כוחות וקשיים ראייתיים, וכן ליצור מנגנון אכיפה אפקטיבי.[18]

הליכים אלו הובילו לשורה של הסדרים תקדימיים. הבולט שבהם הוא הסדר הבנקים השוויצרים משנת 1998, במסגרתו הסכימו UBS ו- Credit Suisse לשלם כ־1.25 מיליארד דולר לניצולי שואה, לצד פתיחת ארכיונים וחשיפת מידע היסטורי נרחב אודות חלקם במנגנון ההשמדה הנאצי. דוגמה נוספת היא הקמת הקרן הגרמנית EVZ ("זיכרון, אחריות ועתיד") בשנת 2000, אשר נועדה לפצות עובדי כפייה מתקופת המשטר הנאצי. הקרן מומנה במשותף על ידי ממשלת גרמניה ותאגידים פרטיים, והובילה לתשלום פיצויים של למעלה מ-4.44 מיליארד דולר ללמעלה ממיליון אנשים בכמעט 100 מדינות שונות.

חשוב להדגיש כי הליכי הליטיגציה הטרנס לאומיים לא נועדו בהכרח להוביל להכרעה שיפוטית, אלא בעיקר נועדו להוביל את הצדדים לפשרה תוך יצירת לחץ כלכלי ותדמיתי גדול על התאגידים. במקרים רבים, תאגידים לא הודו באשמה במובן המשפטי, אך הסכימו לפיצוי הקורבנות, תוך יצירת "שלום משפטי" והימנעות מהוכחת אשמה וחיסכון בהוצאות משפט עצומות. הפשרה בהליכים אלו, היא איננה ויתור על הצדק אלא מימוש של מודל אחריות חדש, במסגרתו התאגידים נאצלו לתת דין וחשבון על מעשיהם באמצעות תשלום כספים ופתיחת ארכיונים, גם ללא מתן פסק דין מחייב.[19]

מעבר למנגנוני שוק ולכלים רגולטוריים: הטמעת אחריות תאגידית לשמירה על זכויות אדם בעידן ה־ESG

הליטיגציה הטרנס־לאומית של שנות התשעים חשפה את מגבלותיו של המשפט הבינלאומי בהתמודדות עם פשיעה שמבוצעת על ידי תאגידים, אך גם יצרה נקודת מפנה בתמריצים התאגידיים. עצם החשיפה הציבורית והלחץ התדמיתי המחישו כי פגיעה בזכויות אדם אינה רק סוגיה מוסרית, אלא גם סיכון כלכלי ממשי. בהקשר זה, הליטיגציה הטרנס־לאומית תרמה בהעמקת השיח סביב אחריות תאגידית (CSR) שהחל להתגבש כבר במחצית השנייה של המאה ה-20, ובהפיכתו ממסגרת נורמטיבית כללית לשיקול מעשי בניהול תאגידי.

בעוד שהשיח סביב אחריות תאגידית, הדגיש את מחויבות התאגיד לחברה (society) ולבעלי עניין, שיח ה-ESG, מתרגם עקרונות אלו למנגנונים קונקרטיים הפועלים דרך שוק ההון והרגולציה המחייבים זיהוי, ניהול ומניעה של סיכונים לפגיעה בזכויות אדם כחלק אינהרנטי מפעילות עסקית. כך למשל, משקיעים מוסדיים וקרנות השקעה משלבים שיקולי זכויות אדם בתהליכי בדיקת נאותות, ובוחנים האם חברות המפעילות שרשראות אספקה, חשופות לעבודה בכפייה, להפרות זכויות עובדים או לפעילות באזורים בסיכון גבוה. דוגמה לכך ניתן לראות בקרן העושר הנורבגית, אשר שוללת השקעה בחברות המעורבות בהפרות זכויות או בבית ההשקעות BlackRock, שמשלב סיכוני זכויות אדם בהחלטת השקעה, ולעיתים אף מוציא חברות שלא מנהלות סיכונים אלו כראוי מתיקי השקעה. בכך, זכויות אדם הפכו לחלק אינהרנטי מהערכת סיכון פיננסי.

במקביל למנגנוני השוק, הפן הרגולטורי של ESG מבסס את האחריות התאגידית באמצעות חובת בדיקת נאותות בתחום זכויות האדם (Human Rights Due Diligence). בדיקות מסוג זה עוגנו בעקרונות האו"ם לעסקים וזכויות אדם (UNGPs) בשנת 2011, כסטנדרט נורמטיבי לפיו תאגידים נדרשים לזהות, להעריך ולמנוע סיכונים לפגיעה בזכויות אדם לאורך כלל פעילותם, לרבות בשרשראות אספקה. אף שמדובר במסגרת של "דין רך", עקרונות אלו הולכים ומתורגמים בשנים האחרונות לחובות משפטיות מחייבות, ובראשן הדירקטיבה האירופית לבדיקת נאותות לקיימות תאגידית (CSDDD) שנכנסה לתוקף בשנת 2024, המטילה על חברות גדולות ובעלות השפעה אחריות ישירה לניהול סיכוני זכויות אדם וסביבה בשרשראות האספקה שלהן. כמו כן, העובדה כי עקרונות אלה חלים גם על חברות זרות המבקשות לפעול בתחומי האיחוד האירופי, ממחישה כי האחריות התאגידית בעידן ה-ESG  אינה מוגבלת עוד לגבולות טריטוריאליים, אלא מתגבשת כסטנדרט רגולטורי גלובלי דה-פקטו, המחייב תאגידים לנהל סיכוני זכויות אדם מראש כתנאי לפעילות בשווקים מרכזיים.

לסיכום

העיסוק בזיכרון השואה אינו מסתיים ביום הזיכרון עצמו אותו ציינו לפני ימים אחדים, אלא ממשיך להציב שאלות קשות גם לאחריו, ובעיקר באשר לאחריותם של תאגידים בתוך מערכות שמנועות על ידי תמריצים כלכליים. הדיון במעורבותם של תאגידים בפשעי המשטר הנאצי לא נועד רק להאיר פרק אפל בהיסטוריה של התאגידים,  אלא לחשוף כשל מבני: מצב שבו פעילות עסקית, הפועלת לפי היגיון של יעילות ורווח, אינה מוגבלת על ידי מנגנוני אחריות אפקטיביים.

דווקא משום כך, השורה התחתונה של הדיון אינה מצויה בעבר אלא בהווה. מעבר לשיח עסקי מבוסס עקרונות ESG משקף ניסיון להתמודד עם אותו כשל – לא באמצעות הטלת אחריות בדיעבד בלבד, אלא באמצעות עיצוב תמריצים ומבנים מוסדיים שמונעים מראש פגיעה בזכויות אדם על ידי גופים כלכליים. במובן זה, זיכרון השואה וזוועות מלחמת העולם השנייה לא צריך להסתכם רק בפעולות הנצחה, אלא צריך לשמש גם ככלי ביקורתי: הוא מחייב לבחון האם המסגרות המשפטיות והכלכליות של זמננו אכן מציבות גבולות ברורים לפעילות תאגידית, או שמא הן מותירות מקום לחזרה על דפוסים דומים בתנאים אחרים.

---

דנה שכטר היא סטודנטית למשפטים במסלול ישיר ל-M.A במשפט, טכנולוגיה וחדשנות עסקית וחברת מערכת בכתב העת "משפט ועסקים".

יואב בן-פורת הוא סטודנט לתואר כפול במשפטים וממשל, וחבר צוות הבלוג של מרכז אריסון ל-ESG.

[1]וLeora Bilsky, The Holocaust, Corporations, and the Law: Unfinished Business 7 (2017) https://library.oapen.org/bitstream/handle/20.500.12657/100854/9780472905638.pdf?sequence=1&isAllowed=y .

[2]ו William Conrad Kessler, The German Corporation Law of 1937, 28 Am. Econ. Rev. 653, 655 (1938) https://www.jstor.org/stable/1806301

[3]וBilsky, לעיל ה"ש 1, בעמ' 27.

[4]וJay Weinstein, Book Review, 27 Can. J. Soc. 275, 276 (2002) (reviewing Peter Hayes, Industry and Ideology: IG Farben in the Nazi Era (1987)) https://www.jstor.org/stable/3341717

[5]וSteven Ratner, Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 Yale L.J. 477, 451(2001) https://yalelawjournal.org/pdf/371_kuad2tov.pdf

[6] ליאורה בילסקי "בין ורשה לטרבלינקה: המפנה המטריאלי ועדות החפצים על השואה בכתיבתה של רחל אוירבך" משפט, חברה ותרבות ז 103, 129 (2024) https://law.tau.ac.il/sites/law.tau.ac.il/files/media_server/law_heb/Law_Society_Culture/books/2024/5%20Bilsky.pdf  . 

[7]וRatner, לעיל ה"ש 5, בעמ' 448.

[8]וBilsky, לעיל ה"ש 1, בעמ' 156, 227–228. 

[9] שם, בעמ' 22, 150.

[10]וDavid Bederman, Dead Man's Hand: Reshuffling Foreign Sovereign Immunities in U.S. Human Rights Litigation, 25 Ga. J. Int'l & Comp. L. 255, 257 (1996) https://digitalcommons.law.uga.edu/gjicl/vol25/iss1/12/ 

[11]וFerenc Santha, Responsibility of Companies in International Criminal Law, 17 Eur. Integration Stud. 135, 138 (2021) https://real.mtak.hu/142043/1/13_Santha.pdf

[12]דוקטרינת "הארגון הפלילי" הסמיכה את בית הדין להכריז על ארגון כ"ארגון פלילי" באופן שאפשר העמדה לדין של חברי הארגון על בסיס עצם חברותם בו, מבלי להידרש להוכחת מעשה פלילי קונקרטי לכל אחד מן החברים ; Bilsky, לעיל ה"ש 1, בעמ' 18.

[13]וSantha, לעיל ה"ש 11, בעמ' 138.

[14] ליאורה בילסקי "תביעות שואה טרנס־לאומיות" משפט, חברה ותרבות 263, 269 (2014).

[15]ו Agreement on German External Debts, Feb. 27, 1953, 333 U.N.T.S. 3, 4.

[16]וMichael J. Bazyler, Nuremberg in America: Litigating the Holocaust in United States Courts, 34 U. Rich. L. Rev. 213 (2000) https://scholarship.richmond.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2379&context=lawreview.

[17]וBilsky, לעיל ה"ש 1, בעמ' 10. 

[18] בילסקי "תביעות שואה טרנס־לאומיות", לעיל ה"ש 14, בעמ' 256,271-272.

[19] שם, בעמ' ,290, 268.