הוגנות תאגידית בראי הכלכלה ההתנהגותית

"A number of economic phenomena can be predicted on the assumption that the rules of fairness have some influence on the behavior of firms…"

הקדמה

השיח בדבר מקומו החברתי של מגזר העסקים עומד בשנים האחרונות בצומת מכריע. התעוררות זו טבעית לנוכח התעצמותן והשפעתן של חברות בכמעט כל תחום בחיינו – בהיותנו משקיעים, עובדים, צרכנים, אזרחים ונושמי אוויר חופשי – ולנוכח אירועים ומגמות כבדי משקל (דוגמת מגפת קורונה), התפתחותן של טכנולוגיות שאיש לא חזה את השפעתן, משברי אקלים וסביבה הולכים וגוברים והתעוררות נמרצת מצד המאסדר בנושאי אקלים וחברה. בד בבד מתפתחת בעוצמה תנועה המתנגדת להטמעת תפיסה סביבתית וחברתית בפעילות החברה העסקית. מגמה זו מקורה בארצות הברית, ולאחרונה היא הומחשה היטב בטקס השבעתו של דונלד טראמפ לכהונה שנייה בתפקיד נשיא ארצות הברית. בטקס ההשבעה חזר טראמפ על הביטוי הקצר והמוכר "Drill, baby, drill".

רשומה זו תעסוק במאמר שפרסמתי לאחרונה ובו בחנתי את השיח ההולך וגובר בסוגיית מטרתה של החברה (company) ואחריותה כלפי מחזיקי העניין – סוגיה המוּכּרת גם בראשי התיבות ESG – בראי התאוריה של הכלכלה ההתנהגותית. תאוריה זו מזהה את השפעתם של שיקולים והטיות רגשיים בעת החלטת החלטות, ויש לה – ובייחוד לתפיסת ההוגנות הנגזרת ממנה – פוטנציאל רב בתיאור התפתחותה של תפיסת מחזיקי העניין בעולמות המשפט, המימון והעסקים. הכלכלה ההתנהגותית קנתה לה מקום של כבוד בשיח האקדמי והכלכלי, תחום אחריותו החברתית של מגזר העסקים סובב סביב סוגיות שבליבת עיסוקה של הכלכלה ההתנהגותית, ואף על פי כן קולה של הכלכלה ההתנהגותית כמעט אינו נשמע במישרין ובשיטתיות בדיון הער בנושא ובניתוחם של דיני החברות. דיני החברות עדיין נסמכים בעיקרם על ניתוח כלכלי רציונלי טהור של עולם העסקים.

על כלכלה התנהגותית ועל התנהגות פרו חברתית

כיום פועלות שתי גישות עיקריות לכלכלה – הגישה הקלסית והגישה ההתנהגותית – והן חלוקות ביניהן באשר להנחת היסוד בנוגע לטבע האדם. הכלכלה הקלסית מניחה שהאדם יצור שכלתני וששיקולים רציונליים בלבד מניעים אותו בבואו להחליט והיא מתמקדת בבעלי המניות ולא במחזיקי העניין כגון עובדים, ספקים ולקוחות. לעומת זאת, הכלכלה ההתנהגותית סוברת שהתנהגות אנושית אינה אך ורק רציונלית בבסיסה. הכלכלה ההתנהגותית בוחנת את ההתנהגות האנושית בחינה אמפירית ומגלה שהכלכלה ההתנהגותית מתאפיינת בהטיות רבות בשיפוט המציאות ובהחלטת החלטות – הטיות המאתגרות את ההנחות והמסקנות של הכלכלה הקלסית.

גישת הכלכלה ההתנהגותית גורסת שהטיות אלו אינן מקריות או אקראיות, אלא נובעות ממגבלות קוגניטיביות באיסוף, עיבוד וניתוח מידע ומושפעות הן מגורמים רגשיים כגון ציפייה להוגנות או שנאת סיכון, הן מגורמים מוטיבציוניים כגון הטיה של ציפיות כלפי העתיד או רגישות מופחתת לרווח לעומת רגישות להפסד.

בין שלל הגורמים הרגשיים שלטענת הכלכלה ההתנהגותית משפיעים על החלטות אנושיות (לרבות על החלטות עסקיות) יש מקום להתמקד בתפיסת ההוגנות כלפי מחזיקי העניין. תפיסת ההוגנות אינה מוּכּרת במישרין בכלכלה הקלסית, והיא מתאימה במיוחד לניתוח תופעת ה־ESG, שכן תופעה זו ממוקדת מטבעה במחזיקי העניין ומוסברת באמצעות דפוסים מחשבתיים הפועלים על בני האדם, ולא רק באמצעות השאת תועלת עצמית.

כך למשל במסגרת "משחק האולטימטום", המוזכר רבות במחקרים מתחום הכלכלה ההתנהגותית שני צדדים אנונימיים משחקים פעם אחת: צד אחד מציע חלוקה, והצד האחר, הניצע, יכול להסכים או לסרב. תוצאות המחקרים מעידות שניצעים נוטים לדחות הצעות נמוכות אפילו שמבחינה רציונלית טהורה אין סיבה לדחות הצעה לא הוגנת. בשני המקרים המציע והניצע יכולים רק להרוויח ולא נגרע מהם דבר, שכן מדובר במשחק חד־פעמי, משחק שאינו מצריך טיפוח מערכת יחסים חיובית ומתמשכת בין הצדדים, ואין לו השפעה על המוניטין שלהם.

"משחק האולטימטום" ממחיש את תופעת "האינטרס העצמי החסום": מחליטים נוטים לדחות הצעות שלדעתם אינן הוגנות, וכך למעשה מענישים את עצמם ופועלים בניגוד לאינטרס הכלכלי העצמי שלהם. מניסויים אלו עולה גם שבדרך כלל המציעים מציעים מלכתחילה הצעות הוגנות. כלומר, הדפוס המצטייר ממשחק זה הוא שהמציע והניצע – שניהם יחד – בוחרים להרוויח פחות ומוכנים להקריב את רווחתם החומרית כדי להיות הוגנים עם אחרים או כדי להעניש את מי שלא נהג בהוגנות.

מהאמור עד כה לא מתחייבת המסקנה שהוגנוּת ויעילוּת מוציאות זו את זו. מצד אחד התחשבות בערכים ובאינטרסים שמנוגדים להשאת רווחים מיידית מתבררת לא אחת גם כהתחשבות המגדילה את העוגה המצרפית, ובמובן זה התנהגות הוגנת יכולה גם להוביל לתוצאות יעילות יותר. מצד אחר נִראֶה שיש אישוש גם לכך שעסקאות יעילות לכאורה לא יֵצאו לפועל אך ורק בשל התנהגות לא הוגנת של אחד הצדדים – וזאת בשיעור גבוה מהשיעור שהכלכלה הקלסית מנבאת.

הוגנות תאגידית כלפי מחזיק העניין – היבטים משפטיים

בשנים האחרונות ניכרת פעילות חקיקתית ופסיקתית הולכת וגוברת המכוּונת להטמעת תפיסת ההוגנות כלפי מחזיקי העניין. תשתית משפטית זו – שבמידה מסוימת עדיין "מחוץ למכ"ם" – מביאה עימה שינוי בתפיסת החברה העסקית באמצעות הסדרה של מגוון סיכונים ותמריצים משפטיים המכוּונים לחברות, נושאי המשרה ובעלי המניות. להסדרה זו מתלווה לא אחת רטוריקה מפורשת של תפיסת ההגינות כלפי מחזיקי העניין, והיא מבטאת שינוי עומק בתפיסת תכלית החברה ובציפיות המשפטיות באשר להפעלת שיקול דעתם של אלו המכוונים את פעילותה. הזווית המשפטית מוסיפה אפוא גורם מעשי המבטיח שתפיסת ה־ESG לא תישאר נטולת שיניים, והיא מצטרפת לאותות המתרבים בדבר חשיבות הטמעתם ותכלולם של השיקולים הכלכליים לצד השיקולים האתיים והחברתיים.

תמורות משפטיות אלו מתרחשות בעקרונות הבסיסיים ביותר של דיני החברות (עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, דיני הרמת מסך וחובות נושאי משרה), ומקצתן מתרחשות מחוץ להם (דוגמת תובענות ייצוגיות). דוגמאות משפטיות אלו משולות לאיים הנעשים אט אט יבשת אחת הממסגרת מחדש את תכלית החברה ומשלבת את מחזיקי העניין בפונקציית המטרה של החברה ובשיקול הדעת של הפועלים מטעם החברה. כמו שאפשר לשמוע בדברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, שנים רבות לפני חקיקת חוק החברות החדש (חוק החברות, התשנ"ט–1999): "דומה שהמגמה המודרנית המתפתחת היא, כי על החברה ועל מנהליה הפועלים עבורה לקחת בחשבון לא רק את טובתם של בעלי המניות... אלא גם את טובתם של עובדי החברה, צרכניה והציבור הרחב בכללותו".

סיכום

השיח בדבר מטרתן של חברות ומחויבותן כלפי בעלי מניותיהן וכלפי שאר מחזיקי העניין המושפעים מפעילותן מלווה את דיני החברות מראשיתם. בשנים האחרונות הגיע השיח לנקודה חסרת תקדים, ואף על פי כן – עד היום טרם נדונה תאוריה שיש בה כדי לסייע בתיאור עקיב של שיח זה, בהצדקתו ובשילובן של התפיסות החדשות בעולמות המימון, הכלכלה והעסקים עם התפיסות הוותיקות הנוהגות בעולם המשפט, המתווה את הנורמות הרצויות למגזר העסקים באמצעות משטר של אחריות.

אני ניגש לאדמה לא חרושה זו ומציע להחיל תובנות מעולם הכלכלה ההתנהגותית – הנתמכת בממצאים אמפיריים ועוסקת בזיהוי תהליכי החלטת החלטות ובתופעות אנושיות – לצורך התבוננות על התמורות המתוארות במגזר העסקים. גישה זו משמשת חלופה לתפיסה הכלכלית המסורתית ששלטה בכיפה, והיא מבקשת לבחון כיצד הדברים מחלחלים גם לעולם המשפט, העוסק באחריותן של חברות, נושאי משרה ובעלי מניות שליטה.

במאמר מודגמת נוכחותו הבולטת של עקרון ההוגנות בעולמות המשפט והעסקים – מצפן להתנהלות החברה והפועלים מטעמה. מסקנתי היא שהטמעת תפיסת ההוגנות בפעילות התאגידית עשויה לסייע הן בהתמודדות עם סיכונים משפטיים ועסקיים, הן במימוש הזדמנויות עסקיות – והכול מתוך ביסוס תרבות של הגינות, שיתוף פעולה, אמון ואחריות סביבתית וחברתית.

פרופ' עלי בוקשפן, מנהל מרכז אריסון ל־ESG, מרצה וחוקר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן