חובות נושאי משרה ביחס לשיקולי ESG: ארבע תובנות והמלצה משפטית

נושאי משרה מאיישים את השדרה המרכזית של הניהול בחברה. בהתאם להגדרות בחוק החברות, הגדרת "נושאי משרה" כוללת את חברי הדירקטוריון, את המנכ"ל והסמנכ"לים[1]. אלו חבים בשתי חובות ייחודיות: האחת, חובת זהירות שמשמעה החובה לפעול ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקה או של פעולה הנעשית בתוקף התפקיד; השנייה, חובת אמונים, שעיקרה פעולה בתום לב ולטובת החברה.

ברשימה להלן נציג ארבע תובנות והמלצה אחת לגבי השאלה האם לאור החובות לעיל, צריכה ההנהלה הבכירה בארגון לדון בסוגיות העוסקות בשיקולי ESG: חברה, סביבה וממשל תאגידי.

ראשית נבהיר: אין עיגון בדין לדרישה ספציפית לדון בשיקולי ESG. יכול שהדרישה לדון בשיקולי ESG תוסק מאוסף סעיפי חוק העוסקים במחזיקי העניין, דוגמת דיני הגנת הסביבה, או כחלק מפרקטיקה ניהולית מקובלת או כרכיב בניהול סיכונים עסקיים. עוד נבהיר כי דיון באסטרטגיית ESG אינו דומה לדיון בנושאים אחרים שאינם מוזכרים בדין, כגון סוגיות סייבר והשפעות מלחמה משום שהאחרונים הם בעלי משמעות ישירה וקריטית על התנהלות החברה שחובה לדון בהם, ואילו שיקולי ESG אינם איומים ישירים על רווחי החברה או על ניהולה השוטף. 

תובנה ראשונה: מדדי ESG מהווים חלק מהערכת שווי חברה

מדדי ESG מהווים חלק משמעותי מהערכת שווי החברה והפכו לכלי בידי גורמים בשוק ההון להערכה נוספת של החברה, בבחינת "שורת רווח ערכית" לצד "שורת רווח פיננסית". משקיעים, לקוחות ועובדים מודעים יותר ויותר להשפעה הסביבתית והחברתית של חברות עסקיות. השקעה בESG  משקפת תפיסה רחבה של מנהלים וראיית הנכון והראוי. שיקולי ESG אינם באים להחליף את תכלית החברה להשיא רווחיה, אלא באים לצידם ומעצימים אותם. הם מדגישים את האסטרטגיה של חשיבה לטווח ארוך ולמעשה משפיעים על הביצועים הפיננסיים של חברות[2].

במובן זה, התעלמות משיקולי ESG עלולה לפגוע במוניטין החברה, בנאמנות הלקוחות ובסופו של דבר בהשקעות ובשווי המניה, ועלולה לעלות כדי הפרת חובת הזהירות ובכללה החובה לקבלת מידע הנוגע לפעולות הנעשות בתוקף תפקידו של נושאי משרה. עוד ניתן לטעון כי התעלמות מתמשכת מדיון עקרוני בסוגיית ESG מהווה חוסר תום לב ועולה כדי הפרת החובה לפעול בתום לב ולטובת החברה תוך זיהוי מגמות עסקיות.

תובנה שנייה: ממשל תאגידי נאות מונע נזקים עתידיים

מחקרים הראו כי חברות שקבעו לעצמן עמידה ביעדי ESG חשופות פחות לתביעות אזרחיות ולהתערבות הרגולטור[3]. יישום ממשל תאגידי נאות הכולל הרכב דירקטוריון נאות, גיוון בהנהלה, שמירה על זכויות בעלי מניות, שתדלנות (לובינג) הגון, קשר עם הרגולטור ושקיפות חשבונאית מהווים הגנה טובה מפני תביעות מנהליות, אזרחיות ואף מאפשרים הורדת רף המחשבה הפלילית במקרה של תביעה כנגד נושאי משרה. אף יותר מכך: הוכח כי חברות עם ממשל תאגידי רופף והיעדר שקיפות כלפי המשקיעים עשויה לגרום לפגיעה בתשואות ארוכות הטווח של המניה[4].

מכאן, שדיון אקטיבי ואפקטיבי של הנהלת החברה בנושאי ESG ובעיקר ממשל תאגידי, הוא חלק אינטגרלי מהחובה לפעול לטובת החברה ובתום לב ולמנוע נזקים עתידיים. הימנעות מדיון ומקביעת מדיניות מתאימה לחברה עלולה להיחשב כפעולה שלא לטובת החברה תוך חשיפתה לסיכונים מיותרים שמשמעה הפרת חובת האמונים.

תובנה שלישית: דיווח אודות ESG מומלץ על פי הרגולטורים בישראל

בחודש אפריל 2021 פרסמה רשות ניירות ערך בישראל מתווה מוצע לגילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ESG על ידי תאגידים מדווחים – להבדיל מחברות פרטיות[5]. הרשות קוראת לפרסם לציבור המשקיעים מדי שנה דו"ח באופן וולונטרי. כאמור, מבלי שהחובה תעוגן בחקיקה בשלב זה. לתאגידים שיבחרו לעשות כן, תוענק תמיכה. עיקר ההמלצות נוגעות לעריכה ופרסום דוח ESG על בסיס קריטריונים בינלאומיים מקובלים כגון GRI או SASB, ובשפה האנגלית על מנת לאפשר למשקיעים בינלאומיים להיחשף לדוח".

בדצמבר 2020 פרסם המשרד לעניינים אסטרטגיים כשלב בתוכנית Impact Nation החלטה לגבי עידוד ממשלתי של דיווח ESG, וזאת כחלק מההעצמה הכלכלית החיובית של מדינת ישראל.[6] מגמה זו מתרחבת גם לרגולטורים נוספים המכירים בחשיבות הטמעת שיקולי ESG ורואים בכך מנוף להתפתחות הכלכלה הישראלית העוקבת אחר השווקים הבינלאומיים. גופי ממשלה נוספים פרסמו המלצות לפעול בהתאם לשיקולי ESG ואף החילו על עצמם חובות כאלה[7].  

שיקולי ESG הפכו להיות נושא בעל חשיבות מקומית ובינלאומית, תוך שהרגולטורים השונים מביעים עמדה חיובית ומומלצת שעם חלוף הזמן תהפוך למחייבת. בארבע השנים האחרונות חל גידול משמעותי במספר החברות שמפרסמות דוח ESG: מ-27 בשנת 2020, ל-81 בשנת 2024[8]. סביר להניח כי ראוי שדיון בשיקולי ESG יהפוך לפרקטיקה נוהגת ומקובלת. מכאן, כי על מנת לעמוד בחובת הזהירות ו"לפעול ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר באותה עמדה ובאותן נסיבות" קמה חובה לדון בסוגיות ESG ולמצער להחליט אם הנושא קשור לטובת החברה ואם הוחלט בחיוב, לבחון הטמעת הנושאים הרלוונטיים.

תובנה רביעית: דיון בסוגיות ESG הוא דווקא העמסה מיותרת של חובות והסטת המיקוד העסקי

על אף העמדות המוצגות לעיל בעד דיון בשיקולי ESG, הרי שנשמעת גם עמדה לפיה דווקא התמקדות בשיקולי ESG עלולה להסיט את תשומת הלב של המנהלים מליבת תפקידם: השאת רווחים לבעלי המניות. השקעת יתר בסוגיות כגון התקנת טכנולוגיות ירוקות, העסקה מגוונת ותרומה לקהילה פוגעות במישרין ברווחיות החברה וספק אם תורמות בטווח הארוך. בוודאי נכון הדבר בתקופות משבר מקומי ועולמי במהלכן מצווים המנהלים להיות זהירים במיוחד בשימוש שנעשה בכספי החברה.

מעבר לכך, קיים קושי אובייקטיבי במדידה והטעמה של אסטרטגיות ESG יעילות. דיונים בהנהלה על מה היא התנהגות ESG אחראית יוצרים חילוקי דעות ועיכובים ואף חוסר בהירות וחוסר שקיפות. יש שיטענו כי השקעה מעורפלת ב-ESG כמוה כ"טיוח ירוק" (Greenwash), בזבוז משאבים ויציאה ידי חובה רק על מנת לעמוד בסטנדרט הנראות והדיווח.

בנוסף, שיקולי ESG משמעותיים מופיעים ממילא בחוק ובפסיקה, כגון החובה לגיוון מגדרי בדירקטוריון[9], כתיבת פרוטוקולים, ניגוד עניינים ושקיפות[10]; חוקי איכות הסביבה השונים[11] והתייחסות מכבדת לעובדים במסגרת דיני עבודה[12] ולפיכך אין צורך להעמיס חובות וולונטריות מיותרות הפוגעות ברווחי החברה. 

מכאן, שדווקא דיון בסוגיות ESG שאינו חובה על פי דין, עלול לעלות כדי הפרת חובת האמונים משום שיש בכך משום הסטת המיקוד העסקי אל עבר שיקולים של נראות וריצוי גורמים ואינטרסים זרים תחת פעולה לטובת החברה ובעלי מניותיה. 

ולבסוף המלצה: דיון בדירקטוריון יסיר ספק ויכניס את נושאי המשרה למתחם שיקול הדעת העסקי

מהאמור לעיל עולה כי דיון בסוגיות ESG אינו מעלה מסקנה אחת מובהקת. ברור כי לכל חברה אפיונים שונים ורלוונטיות אחרת לגבי ESG: אין דינה של חברת סייבר כדינה של חברת אנרגיה סולארית; אין דינו של תאגיד מדווח בינלאומי כדינה של חברה פרטית מקומית. ועם זאת, המשותף לכולן הוא התכלית להשאת רווחים והחובות המוטלות על נושאי משרה.

לכן אנו סבורים כי יש לקיים לכל הפחות דיון אחד אסטרטגי משמעותי בדירקטוריון אשר יסיר את הספק לגבי שאלת חובות הזהירות והאמונים, ואף יאפשר לנושאי המשרה לטעון להפעלת שיקול הדעת העסקי במקרה של תביעה עתידית. נדמה שעל כך יסכימו גם מתנגדי גישת ה-ESG. הדיון כמובן, צריך להיות כן ואמיתי ולהשתקף בפרוטוקול.

לפיכך, המלצתנו היא לפעול בהתאם לשלבים הבאים:

1.     דיון עקרוני בדירקטוריון: חברה חייבת לכל הפחות לדון בנושא העקרוני של שיקולי ESG: מהי הרלוונטיות לחברה, אם בכלל, ואם כן - באילו תחומים. האורגן המתאים לדיון הוא הדירקטוריון, כחלק מתפקידו כמתווה מדיניות[13]. הדירקטוריון עשוי להקים ועדה שבה יהיו חברים גם גורמים חיצוניים מומחים בתחום.

2.     יישום על ידי המנכ"ל: אם נקבע שהחברה תיישם עקרונות ESG, ימליץ המנכ"ל, כאחראי על הניהול השוטף, כיצד לפעול ובאילו תחומים: הון אנושי, סביבה וקיימות, או ממשל תאגידי, או שילוב ביניהם.

3.     הקצאת משאבים: תבוצע תוך התחשבות במינוי יועץ ESG או צוות מומחים, קביעת מימון, סדרי עדיפויות ומדדי הצלחה בטווח קצר וארוך.

לסיכום, אנו מאחלים השקעות פוריות ויציבות, תרומה לקהילה ובימים אלו גם שקט, רגיעה ואחדות ובכך נשיא כולנו את רווחי ורווחת מדינת ישראל ותושביה.

עו"ד רצון פיקובסקי, קצינת ציות, מומחית בתחום ממשל תאגידי ואחריות דירקטורים ונושאי משרה; מרצה בכירה בלהב, אוניברסיטת תל-אביב; בעלת תואר שני LL.M במשפטים ובמדיניות ציבורית, שניהם מאוניברסיטת תל-אביב.  ביוגרפיה מלאה תמצאו כאן.

לעדכונים נוספים הירשמו לניוזלטר שלנו! 

________________________________________________________________________

[1]  סעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט-1999.

[2]  ראו מאמרם של צבירן וגורן, מרץ 2023: "תפיסת ESG בקרב מנהלים ודירקטורים בחברות ציבוריות בישראל", עמ' 25.

[3] ראו גילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ESG – מתווה מוצע על-ידי רשות ניירות ערך, אפריל 2021, עמ' 6, הערת שוליים 8.

[4] לעיל הערה 2.

[5] לעיל הערה 2. 

[6] ראו תכנית Impact Nation והחברות הצפויות לפרסם דוחות אחראיות חברתית.

[7] ראו למשל: הוראות משרד הכלכלה כלפי אגודות שיתופיות; הבורסה לניירות ערך שהחילה על עצמה כללי ESG, דוח אחריות תאגידית; חוזר רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון בנוגע לקופות גמל מנובמבר 2021; ועוד. 

[8] ראו דוח אחריות תאגידית לגבי חברות נסחרות שפרסמו דוח ESG בשנת 2024.

[9] ראו למשל חוק החברות סעיף 239(ד) והוראות ממשל תאגידי בתוספת הראשונה; חוק החברות הממשלתיות, סעיף 18א, 18א1, 18א2 לעניין חברות ממשלתיות. 

[10] סעיף 108 לחוק החברות בעניין פרוטוקולים, סעיף 278 לחוק החברות בעניין ניגוד עניינים וכן חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 ותקנותיו בעניין שקיפות והגינות כלפי ציבור המשקיעים.

[11]  ראו באתר המשרד להגנת הסביבה: מחזור פסולת, איכות אוויר, בנייה ירוקה, הגנה על בעלי חיים, חנוך סביבתי, קיימות, ועוד. 

[12] ראו באתר משרד העבודה: הגנה על עובדים בקבלה לעבודה, תנאי עבודה, פיטורים וסיום העסקה, העסקת נשים, זכויות עובדים זרים, ועוד.

[13] סעיף 92(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999: "הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקיד המנהל הכללי ופעולותיו...".