התיירקקות (Greenwashing) כעילת אחריות משפטית מתגבשת: בין הצהרות ESG, רגולציה רכה ופסיקה בינלאומית
- ד"ר עו"ד ציפי איסר איציק
- 12 בפבר׳
- זמן קריאה 6 דקות
מבוא
בשנים האחרונות חלה עלייה ניכרת בהיקפן ובחשיבותן של ההצהרות התאגידיות בתחומי הסביבה, החברה והממשל התאגידי (ESG). תאגידים, מוסדות פיננסיים וגורמים ציבוריים שונים מצהירים על יעדי ניטרליות פחמנית (Net Zero), השקעות בנות-קיימא וניהול אחראי של שרשראות אספקה. הצהרות אלו, שבעבר נתפסו כבעלות אופי וולונטרי ותדמיתי בעיקרו, מקבלות כיום מעמד משפטי מחייב באופן הולך ומתרחב, נוכח השימוש הגובר בהן על ידי רגולטורים, בתי משפט ושחקנים אזרחיים.
ניתן לראות את ביטויה המובהק של מגמה זו בפסיקה ובאכיפה הבינלאומית, אשר מזהות פערים בין הצהרות ESG לבין יישומן בפועל, ויוצקות לפערים אלו משמעות משפטית בהקשרים של הטעיה, חובת זהירות, חובות גילוי ודיווח. על רקע זה, מתחייבת בחינה מחודשת של מעמד "הרגולציה הרכה", כסטנדרט משפטי דה פקטו, וכן ניתוח השלכותיה של בחינה זו על התנהלות תאגידים, אחריות דירקטורים ותפקידם של יועצים משפטיים.
רשומה זו תנתח את תופעת ההתיירקקות (Greenwashing) כעילת אחריות מתפתחת, ותבחן את רלוונטיות המגמות הללו בהקשר הישראלי.
מיפוי מושגי: סוגי ההתיירקקות
לצורך הניתוח המשפטי, נבחין בין שלושה סוגים עיקריים של התיירקקות:
האחד הוא התיירקקות אקלימית - הכולל הצהרות על ניטרליות פחמנית Net Zero ,Carbon) Neutral) שלעתים נשענות על קיזוזי פליטות (Carbon Offsets) או יעדים עתידיים, ללא תכנית יישום מפורטת.
השני, התיירקקות פיננסית - שבו מוצרים פיננסיים משווקים תחת מיתוג ESG או sustainable מבלי שקיימים מנגנוני סינון, מדידה ובקרה התואמים את ההצהרה.
השלישי, הוא התיירקקות צרכנית - המתבטא בתיוג מוצרים ושירותים כ"ירוקים" באמצעות ניסוחים כלליים או עמומים, ללא ביסוס מדעי או מתודולוגי.
המאפיין המשותף לכל הסוגים המתוארים הוא קיומו של פער בין ההצהרה הציבורית לבין התשתית העובדתית והמתודולוגית שעליה היא אמורה להישען, ובכלל זה שימוש במדדים, הגדרת גבולות מערכת, הנחות עבודה, והבחנה בין הפחתת פליטות בפועל לבין הסתמכות על מנגנוני קיזוז.
פסיקה ואכיפה בינלאומית: מגמות מרכזיות
הפסיקה ההולנדית בעניין Milieudefensie v. Shell[1] סימנה נקודת מפנה בשיח המשפטי סביב אחריות תאגידית לאקלים. ההליך הוגש על-ידי ארגון הסביבה ההולנדי Milieudefensie יחד עם ארגונים נוספים ואזרחים פרטיים נגד Royal Dutch Shell. לטענתם, מדיניות האקלים של התאגיד, אינה מתיישבת עם היקף סיכוני האקלים שהוא יוצר, והיא חושפת את הציבור לפגיעה בזכויות יסוד, ובהן הזכות לחיים ולרווחה. זאת, על אף הדיווחים שהציגה בדוחות מטעמה ולמרות היעדים שהציבה לעצמה בהצהרותיה, אשר שיקפו את מחויבותה הנטענת ליעדי אקלים. בית המשפט המחוזי בהאג קיבל את הטענה העקרונית וקבע כי לתאגיד חלה חובת זהירות ביחס לסיכוני אקלים הנובעים מפעילותו, מכוח דיני הנזיקין הכלליים בדין ההולנדי, תוך הסתמכות משולבת על זכויות אדם, הסכמות אקלימיות בינלאומיות וסטנדרטים וולונטריים מקובלים. בהתאם לכך חייב בית המשפט את התאגיד ההולנדי בהפחתת פליטות בשיעור משמעותי עד שנת 2030. הגם שבית המשפט לערעורים ביטל בהמשך את הצו הקונקרטי להפחתת הפליטות, הוא לא שלל את עצם האפשרות העקרונית לבחון את מדיניות האקלים של תאגיד כמרכיב בהתנהלות סבירה. אף שפסק הדין האמור לא עסק בטענות התיירקקות במובנן הצרכני או הפרסומי, הוא הציב תשתית נורמטיבית חשובה לבחינת הפער בין התחייבויות אקלימיות מוצהרות לבין מדיניות תאגידית בפועל, והראה כיצד הצהרות וולונטריות עשויות לשמש אמת מידה להערכת סבירות התנהלות תאגידית. הכרה זו, שלפיה התחייבויות והצהרות אקלימיות עשויות לשמש אמת מידה לבחינת חובת הזהירות התאגידית, יצרה אפקט נורמטיבי רחב והציבה את סיכוני האקלים בליבת הדיון המשפטי בממשל תאגידי.
כך, גם בבריטניה, ניסיונו של ארגון ClientEarth להגיש תביעה נגזרת נגד הדירקטורים של Shell[2] בגין ניהול לקוי של סיכוני אקלים, היווה מהלך תקדימי בניסיון לעגן את ניהול סיכוני האקלים בליבת חובות הדירקטורים לפי דיני החברות. התביעה הוגשה מכוח חוק החברות הבריטי (Companies Act (2006, בטענה כי הדירקטורים הפרו את חובת האמונים וחובת הזהירות בכך שלא אימצו אסטרטגיית אקלים סבירה, עקבית ומבוססת, חרף הצהרות פומביות של החברה בדבר מחויבותה ליעדי אקלים. ClientEarth טען כי היעדר תכנית הפחתת פליטות מפורטת, ובפרט אי-התייחסות מספקת לפליטות Scope 3, חושף את החברה לסיכונים משפטיים, רגולטוריים ופיננסיים צפויים. אף שבית המשפט לערעורים דחה את התביעה וביטל את הצו הקונקרטי להפחתת פליטות מטעמים פרוצדורליים (הגנת "שיקול הדעת העסקי") וכן לגופו של ענין, לפסק הדין נודעה חשיבות נורמטיבית. הוא יצר גשר בין שתי החובות האמורות של דירקטורים כלפי החברה: נקבע כי ניהול סיכוני אקלים אינו עוד "שיקול ערכי חיצוני", אלא מרכיב אינהרנטי הן במסגרת חובת הזהירות (למניעת הפסדים) והן במסגרת חובת האמונים (להבטחת שגשוג החברה לטווח ארוך בהתאם להצהרותיה). בכך, אף שההליך לא צלח במישור הפרוצדורלי, הוא תרם לעיצוב התפיסה שלפיה ניהול סיכוני אקלים הוא חלק אינהרנטי מחובות הדירקטוריון בעידן ה-ESG.
בתחום הצרכני, פסק הדין בעניין ההולנדי Fossie Vrij NL v. KLM (2024)[3] קבע כי פרסומים סביבתיים של חברת התעופה היו מטעים, בין היתר משום שיצרו רושם כולל שלפיו הטיסה עצמה היא פעולה "בת-קיימא" או "אחראית סביבתית". הפרסומים הדגישו שימוש בדלק תעופה בר-קיימא (SAF) ואפשרויות לקיזוז פליטות באמצעות נטיעת עצים, מבלי להבהיר את היקפם המוגבל ואת תרומתם השולית להפחתת הפליטות בפועל. בית המשפט קבע כי מצג זה חסר איזון ושקיפות, ודרש קונקרטיות והימנעות מהכללות היוצרות הטעיה של הצרכן הסביר. מדובר בסטנדרט בעל רלוונטיות רחבה גם לענפים אחרים.
במישור הפיננסי, פרשת DWS[4] בגרמניה המחישה כי הצהרות ESG עשויות להיחשב כמצג מהותי שבמסגרתו הוצגו קרנות כהשקעות העומדות בסטנדרטים מחמירים של ESG, בעוד שבפועל מנגנוני הסינון, המדידה והבקרה הפנימיים לא תאמו את ההצהרות שניתנו לציבור. רשויות האכיפה קבעו כי הפער בין ההצהרות לבין הפרקטיקה בפועל מהווה הטעיה של משקיעים, והטילו קנסות משמעותיים, תוך הדגשת החובה לקיומם של תיעוד שיטתי, בקרות אפקטיביות והלימה ממשית בין מצגי ESG לבין אופן ניהול ההשקעות. באופן דומה, גם בהקשר של אירועי ענק, ובראשם ההצהרה על "Carbon Neutral World Cup" (דהיינו, שאירוע המונדיאל תוכנן, הופק וקוים כך שטביעת הרגל הפחמנית נטו שלו היא אפס), קבעו גופים רגולטוריים ואתיים כי מצג של ניטרליות פחמנית ביחס לאירוע, בהתבסס בעיקר על מנגנוני קיזוז וללא מתודולוגיה שקופה וברורה, אינו עומדת בסטנדרטים נדרשים של אמינות ואינה לגיטימית. בכך חיזקו מקרים אלה את התפיסה שלפיה הצהרות ESG מחייבות ביסוס מקצועי וראייתי, במיוחד כאשר הן מופנות לציבור המשקיעים והצרכנים.
רגולציה רכה כסטנדרט משפטי
מגמה רוחבית העולה מן הפסיקה היא השימוש בסטנדרטים וולונטריים, קודים, הנחיות ודוחות קיימות, כנקודת ייחוס לבחינת הטעיה או רשלנות[5]. באיחוד האירופי, חקיקת הדירקטיבה בדבר דיווח הקיימות התאגידית (CSRD)[6] והיוזמה של Green Claims Directive[7] מבקשות לצמצם טענות סביבתיות לא מבוססות ולהבטיח כי הצהרות ה-ESG לא יהוו רק מסר ערכי, אלא ישענו על תשתית נתונים ומתודולוגיה המאפשרות בדיקה חיצונית והשוואה מושכלת. במקביל, אי-ודאות פוליטית ועיכובים חקיקתיים יוצרים תנודתיות רגולטורית, המחזקת אף היא את הצורך בניהול משפטי זהיר של הצהרות ESG , שכן האכיפה מתפתחת בהיעדר כללים אחידים וסופיים.
ביקורת ואתגרי מדיניות
לצד התגבשות האחריות המשפטית, עולות גם ביקורות לגיטימיות המצביעות על אתגרי המגמה. הראשונה, והמרכזית שבהן, היא החשש מיצירת הרתעת יתר (Greenhushing), תופעה שבה תאגידים יבחרו לגזור על עצמם שתיקה בנושאים סביבתיים ויימנעו מפרסום הצהרות אקלימיות, אף אם הן מבוססות וראויות, וזאת מחשש גורף מפני חשיפה לליטיגציה והליכי אכיפה. יש לציין כי השתקה ירוקה פוגעת ביכולת של משקיעים וצרכנים לקבל החלטות מושכלות, ובכך היא חותרת תחת תכליתן של חובות הגילוי. השנייה, נוגעת למורכבות המקצועית: סוגיות כמו Scope 3, איכות קיזוזים ו-LCA (ניתוח מחזור חיים), מאתגרות את יכולת ההכרעה השיפוטית. שלישית, קיימת ביקורת על שימוש בליטיגציה ככלי אסטרטגי שאינו בהכרח מוביל להפחתת פליטות בפועל.
הנה כי כן, האיזון הנדרש אינו בהכרח ויתור על אכיפה, אלא קביעת רף ראייתי והליכי בקרה סבירים.
ההקשר הישראלי: בין חשיפה גלובלית להתפתחות מקומית
עבור תאגידים ישראלים, סוגיית ההתיירקקות לא נותרת בגדר תיאוריה משפטית בינלאומית, אלא הופכת לסיכון אופרטיבי מוחשי בשני מישורים מקבילים:
· חשיפה בזירה הבינלאומית: חברות ישראליות הפועלות בשוק הגלובלי, ובפרט חברות דואליות או כאלו המקיימות קשרי מסחר ענפים עם האיחוד האירופי וארה"ב, חשופות כבר כיום לתביעות ורגולציה זרה. כפי שנלמד מפרשות Shel ו-KLM, הצהרות אקלימיות הניתנות במישור הגלובלי כפופות לסטנדרטים המחמירים של הערכאות הזרות, מה שעלול להוביל לליטיגציה מורכבת ויקרה גם עבור שחקנים מקומיים. כך למשל, חברות ישראליות המדווחות על "ניטרליות פחמנית" אך מתעלמות מפליטות Scope 3, חשופות לטענת הטעיה מהותית, בדומה לביקורת שהופנתה כלפי Shell.
· אפיקי התפתחות בדין הישראלי: במקביל לחשיפה בחו"ל, המשפט הישראלי טומן בחובו תשתית נורמטיבית המאפשרת את צמיחתה של עילת ההתיירקקות בבתי המשפט המקומיים במישורים שונים.
· דיני ניירות ערך ודיווח: בדומה למגמה בפרשת DWS, חובת הגילוי הנאות בשוק ההון הישראלי מחייבת דיוק במצגי ESG. פער מהותי בין ההצהרה לפרקטיקה עלול להיחשב כפרט מטעה בדיווח, החושף את החברה לתביעות ייצוגיות ונגזרות.
· דיני הגנת הצרכן והטעיה: חוק הגנת הצרכן הישראלי מהווה כלי רב-עוצמה כנגד מצגים סביבתיים לא מבוססים. ברוח פסק הדין בעניין KLM, שימוש במונחים עמומים ("ירוק", "אחראי") ללא תשתית עובדתית מוצקה חושף את התאגיד לסנקציות בגין הטעיה צרכנית.
· חובות נושאי משרה: לאור תקדים ClientEarth מתחזקת ההבנה כי ניהול סיכוני אקלים עשוי להיחשב חלק בלתי נפרד מחובת הזהירות וחובת האמונים של הדירקטוריון בישראל. אי-אימוץ אסטרטגיה עקבית אל מול הצהרות פומביות עלול להיחשב כהפרת חובות אלו.
סיכום
התיירקקות הולכת ומתגבשת כשער כניסה נגיש לליטיגציית ESG. המעבר מהצהרות ערכיות לאחריות משפטית מדידה אינו תופעה חולפת, אלא ביטוי לשינוי עמוק ביחסי תאגידים - ציבור - רגולציה. האתגר המרכזי הוא עיצוב סטנדרט זהירות מאוזן: כזה שיחייב שקיפות, מתודולוגיה ובקרה, מבלי לחנוק יוזמות סביבתיות לגיטימיות. עבור ישראל, אימוץ זהיר של עקרונות אלה עשוי לחזק הן את ההגנה על הציבור והסביבה והן את הוודאות המשפטית לשוק העסקי.[8]
ד"ר עו״ד ציפי איסר איציק, מייסדת משרד בוטיק לדיני סביבה, אקלים ו־ESG , לשעבר מנכ״לית אדם טבע ודין, מתמחה ברגולציה ובליטיגציה סביבתית־אקלימית ובייעוץ משפטי אסטרטגי לתאגידים ולרשויות.
Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc, District Court of The Hague (2021); Court of Appeal of The Hague (2024).
ClientEarth v. Shell plc Directors, High Court of Justice (England & Wales), 2023.
FossielVrij NL v. KLM, District Court of Amsterdam, 20 March 2024.
Public Prosecutor’s Office Frankfurt am Main v. DWS Group GmbH, 2022–2025.
OECD, Environmental Claims: Findings and Recommendations, 2022.
UNEP, Integrity Matters: Net Zero Commitments by Businesses, 2022.
Corporate Sustainability Reporting Directive (EU) 2022/2464 (CSRD).
European Commission, Proposal for a Directive on Green Claims, 2023.
תגובות