בין רגולציה לאחריות: תפקידו של הדירקטוריון בניהול סיכוני ESG
בשנים האחרונות עובר תחום ה־ESG שינויים רגולטוריים משמעותיים ברחבי העולם. עם זאת, רגולציית ה־ESG אינה מתפתחת באופן אחיד, ולאחרונה אף ניכרות מגמות שונות, ולעיתים אף מנוגדות, באשר להיקף האסדרה ולאופייה. כתוצאה מכך, לא תמיד ברור מה מצופה מן התאגידים וכיצד עליהם להתמודד עם סיכוני ESG. מציאות זו מעלה שאלה מהותית: האם אחריותו של הדירקטוריון לניהול סיכוני ESG תלויה בקיומה של רגולציה מפורשת, או שמא היא נובעת מעצם תפקידו, גם כאשר הרגולציה עדיין מתגבשת או משתנה?
ההתפתחויות הרגולטוריות בתחום ה־ESG
סקירת ההתפתחויות ברגולציית ה־ESG ברחבי העולם מלמדת על מסקנה אחת ברורה: אי הוודאות הרגולטורית הפכה למאפיין מרכזי של התחום. האיחוד האירופי אמנם היה חלוץ באימוץ רגולציה מקיפה בתחום הקיימות, אך לאחרונה התקבלה רגולציית ה־Omnibus, אשר ריככה חלק מן החובות שנקבעו בנושא. בארצות הברית ניכרת מגמת נסיגה משמעותית אף יותר, על רקע תגובת הנגד הגוברת (Backlash) לרגולציית ה־ESG. אחד הביטויים הבולטים למגמה זו הוא החלטתה של רשות ניירות ערך האמריקאית (ה־SEC), שהתקבלה במרץ 2025, להקפיא את כללי גילוי האקלים, שאותם יזמה רק שנה קודם לכן, בטענה כי הם ״יקרים ופולשניים״. בישראל, לעומת זאת, התחום עדיין מצוי בשלבי התגבשות, והאסדרה נשענת במידה רבה על גישה וולונטרית. כדוגמה לכך, באפריל 2021 פרסמה רשות ניירות ערך המלצות אודות גילויי ESG, שבהן קראה לכלל התאגידים המדווחים לפרסם דו"ח אחריות תאגידית שנתי. אולם, קריאה זו נותרה אך בגדר המלצה, עובדה הממחישה את אופייה ההדרגתי של ההתקדמות הרגולטורית בתחום בישראל. חרף ההבדלים בין הזירות השונות, הרגולציה ממשיכה להשתנות בכל אחת מהן. במציאות זו, אין ביכולתם של הדירקטוריונים להוסיף ולהמתין עד שהרגולטור יתווה את אופן פעולתם בתחום, ועליהם להפעיל שיקול דעת עצמאי גם כאשר המסגרת הנורמטיבית אינה ברורה דיה.
מקור אחריותו של הדירקטוריון: החובה לזהות, לפקח ולנהל סיכוני ליבה
תפקידו של הדירקטוריון אינו מסתכם בהתוויית מדיניות ובפיקוח, אלא כולל גם אחריות לזהות את סיכוני הליבה של החברה (Mission Critical Risks), לפקח עליהם ולנהלם. עיקרון זה קיבל ביטוי מובהק בדוקטרינת Caremark, שלפיה מוטלת על הדירקטוריון חובת פיקוח (Duty of Oversight), המחייבת אותו לוודא כי קיימים מנגנוני פיקוח סבירים המאפשרים לזהות סיכונים מהותיים בפעילות החברה ולהגיב אליהם במועד. כך, למשל, בפרשת Boeing נקבע כי ניתן להטיל אחריות על הדירקטורים, לאחר שתי התרסקויות קטלניות של מטוסי החברה, אשר בעקבותיהן הועלו טענות בדבר כשלים מתמשכים בפיקוח על בטיחות המוצר. פסק דין זה ממחיש כי אחריותו של הדירקטוריון אינה קמה רק בשל הפרתה של חובה רגולטורית מסוימת, אלא גם כאשר הוא כושל במילוי חובת הפיקוח הטבועה בתפקידו, ובכלל זה החובה לפקח על סיכוני הליבה של החברה.
תפיסה זו עולה ממאמרם של פרופ' רועי שפירא, פרופ׳ לוקה אנריקס ופרופ׳ מטאו גאטי, שבו מראים הכותבים כי גם רגולציית הקיימות האירופית, ה־CS3D, הנחשבת לאחת הרגולציות המקיפות בעולם בתחום ה־ESG, אינה מבקשת להחליף את שיקול דעתו של הדירקטוריון או להכתיב לו רשימת פעולות סגורה. תחת זאת, היא מטילה עליו אחריות להטמיע מנגנוני ניהול ופיקוח וכן הליכי בדיקת נאותות (Due Diligence) המותאמים לסיכוני החברה. כך, גם כאשר הרגולטור בוחר להתערב, אין בהתערבותו כדי להסיר מעל הדירקטוריון את האחריות. להפך, התערבות זו מחזקת את התפיסה שלפיה האחריות לניהול סיכוני החברה ולפיקוח עליהם נותרת בידיו.
המלצות לפעולה במישור הפנימי: כלים מעשיים למימוש תפקידו של הדירקטוריון
משמצאנו כי מקור אחריותו של הדירקטוריון אינו תלוי רק בהתפתחות הרגולציה, מתחדדת השאלה כיצד עליו לממש אחריות זו בפועל. במאמר ״Boards Can Continue to Lead the Way on Climate Governance״, שפורסם ב־Harvard Business Review, מציעים Paine ו־Srinivasan (להלן: ״הכותבים״) כמה עקרונות מעשיים שיסייעו לדירקטוריונים להתמודד עם אי הוודאות הרגולטורית, ובה בעת לקיים פיקוח אפקטיבי על סיכוני החברה. אף שהמאמר מתמקד בסוגיות אקלים (E), ברשומה זו ייבחן יישומן של המלצותיו גם ביחס למכלול היבטי ה־ESG. מבין ההמלצות המובאות במאמר, יוצגו ברשומה זו אלה המתמקדות במישור הפנימי של החברה, כלומר בניהול סיכוני ESG ובמנגנוני הפיקוח והבקרה שעל הדירקטוריון להפעיל בעניינם:
עגנו את אחריות הדירקטוריון באופן מפורש:
מומלץ לעגן במפורש במסמכי הממשל התאגידי את אחריותו של הדירקטוריון לפיקוח על סיכוני ESG. הדבר הופך את הנושא מהנחיה וולונטרית, שעשויה להיתפס כטרנד ESG חולף, לחלק בלתי נפרד מניהול סיכוני הליבה של החברה. עיגון זה יכול לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בקביעת אחריות מפורשת במסמכים המסדירים את עבודתן ואת תחומי אחריותן של ועדות הדירקטוריון (Board Committee Charters), וכן בקביעת מנגנוני דיווח שוטפים לדירקטוריון.
גישה זו אף מקבלת ביטוי בפועל בקרב חברות מובילות בעולם: מחקר אמפירי שבחן את המסמכים המסדירים את עבודת ועדות הדירקטוריון ב־50 החברות המדורגות במדד Fortune 100ֿ, ובהן Amazon ו־Apple, מצא כי לפחות 37 מן החברות עדכנו בשנים האחרונות את המסמכים המסדירים את תחומי אחריותן של ועדות הדירקטוריון, או יצרו מסמכים ייעודיים לוועדות עצמאיות, באופן ששישקף הרחבה של הפיקוח על סוגיות ESG. ממצא זה מלמד על מגמה של עיגון מפורש ופורמלי של אחריות הדירקטוריון לפיקוח על סוגיות ESG, מעבר להצהרות כלליות על מחויבות החברה לתחום.
המחקר מדגיש כי מסמכים אלה אינם הצהרתיים בלבד וכי בתי המשפט בדלאוור עשויים לייחס להם משקל ממשי בבחינת מימושה של חובת הפיקוח של הדירקטוריון. ממצאים אלה עולים בקנה אחד עם העקרונות שנקבעו בהלכת Caremark בדבר הקמת מנגנוני פיקוח אפקטיביים. כך, למשל, בבחינת עמידתו של הדירקטוריון בחובה זו, עשוי בית המשפט לבחון האם מסמכי החברה השונים מחייבים מסירת דו"חות תקופתיים שוטפים לדירקטוריון, כראיה לקיומה של מערכת דיווח מתפקדת. מגמה זו משקפת את ההכרה הגוברת בכך שעיגון אחריותו של הדירקטוריון במסמכי הממשל התאגידי הוא נדבך במימושה בפועל של חובת הפיקוח המוטלת עליו.
הכירו את פרופיל סיכוני ESG של החברה:
כדי לממש את חובותיו, על הדירקטוריון להכיר לעומק את פרופיל הסיכונים של החברה. לשם כך, יש לבחון את פעילות החברה בראי גישת המהותיות הכפולה (Double Materiality), שלפיה יש לבחון את סיכוני ה־ESG משתי נקודות מבט משלימות: האחת, כיצד פעילות החברה משפיעה על אנשים (S) ועל הסביבה (E) (Impact Materiality); והאחרת, כיצד סיכוני ESG עשויים להשפיע על פעילות החברה עצמה ועל חוסנה הכלכלי (Financial Materiality). כך, למשל, בעוד שחברת תעשייה עשויה לבחון כיצד פליטות גזי החממה שלה משפיעות על הסביבה, עליה לבחון גם כיצד אירועי אקלים קיצוניים או שיבושים בשרשרת האספקה עלולים להשפיע על פעילותה העסקית. בחינה משולבת זו מאפשרת לדירקטוריון לקבל תמונה רחבה יותר של חשיפת החברה לסיכונים השונים ולגבש החלטות מושכלות באשר לניהולם. היכרות מעמיקה עם פרופיל הסיכונים מחייבת גם הסתמכות על מידע מהימן. לפיכך, הכותבים ממליצים להסתייע בגורמי מקצוע חיצוניים לצורך אימות נתוני ה־ESG, בדומה לאופן שבו מתבצעת ביקורת חשבונאית. הסתייעות בגורם בלתי תלוי מחזקת את מהימנות הנתונים ומספקת לדירקטוריון בסיס מקצועי ואמין לקבלת החלטות.
בנו מבנה פיקוח במנגנוני הממשל הקיימים:
במקום להקים ועדת ESG ייעודית, העלולה להפוך למוקד לביקורת מצד מתנגדי ESG, מוצע לרכז את האחריות לפיקוח על סיכוני ESG בוועדות הליבה הקיימות של הדירקטוריון. כך, למשל, ועדת הביקורת יכולה לפקח על דיווחי הפליטות כחלק מתפקידה בפיקוח על מערך הבקרה הפנימית, ואילו ועדת המינויים והממשל התאגידי יכולה לפקח על היבטי הממשל התאגידי והאחריות התאגידית. הטמעת האחריות במנגנונים הקיימים מאפשרת גמישות לנוכח שינויים רגולטוריים, משלבת את הטיפול בסיכוני ESG במערך ניהול הסיכונים של החברה ומבטיחה כי הם יידונו במסגרת תהליכי קבלת ההחלטות השוטפים של הדירקטוריון. העדפת מבנה זה נתמכת גם בפרקטיקה: לפי ממצאי המחקר האמפירי שהוזכר לעיל, מבין החברות שבהן התקיים פיקוח על סוגיות ESG ברמת הדירקטוריון, 63% ריכזו את מרבית הפיקוח, ולעיתים את כולו, בוועדת המינויים והממשל התאגידי, בעוד שכ־37% ריכזו את מרביתו בוועדה נפרדת, ששמה ותחומי אחריותה השתנו בין החברות.
התמונה בשטח: אחריות שאינה ממתינה לרגולטור
על אף הרושם שעשוי להיווצר מהערפל הרגולטורי, נראה כי בפועל חברות רבות אינן נסוגות ממחויבותן לתחום. כחיזוק לכך, דו"ח של PwC מצא כי בשנת 2024, מבין למעלה מ־4,000 חברות שדיווחו על יעדי אקלים ל־CDP (NGO לדיווחי אקלים), כ־37% העלו את שאיפות האקלים שלהן, בעוד שרק כ־16% הפחיתו אותן. גם בישראל ניכרת מגמה דומה. אף שפרסום דו"ח אחריות תאגידית הוא עדיין בגדר המלצה וולונטרית בלבד עבור מרבית התאגידים המדווחים (למעט הבנקים הכפופים להנחיות המפקח על הבנקים), מספר החברות המפרסמות דו"חות אלה ממשיך לעלות: בשנת 2020 פורסמו 27 דו"חות אחריות תאגידית, ואילו בשנת 2025 כבר פורסמו 82 דו"חות, יותר מפי שלושה.
אולם יש להבהיר כי עצם פרסומו של דו"ח אינו מעיד על טיבו. הבחנה זו קיבלה משנה תוקף בישראל עם פרסום דו"ח ״ממצאי ביקורת רוחב בנושא גילוי ודיווח בדבר סיכוני איכות סביבה בתאגידים מדווחים״ של רשות ניירות ערך. דו"ח זה הצביע על פערים בין דרישות הדיווח וההנחיות בנושא לבין יישומן בפועל. בתוך כך, הצביעו ממצאי הביקורת על ״מעורבות מעטה של הדירקטוריון״, שכן כ־71% מהחברות שנבחנו כלל לא גיבשו מדיניות בנושא, ואף אלה שגיבשו מדיניות לא קבעו יעדים ברורים ליישומה. נתונים אלה ממחישים כי גם כאשר חברות בוחרות לפרסם דו"חות אחריות תאגידית, אין בכך כשלעצמו כדי להעיד על קיומם של מנגנוני פיקוח אפקטיביים על סיכוני ESG.
סיכום
בין אם מדובר בנסיגה בקידום עקרונות האחריות התאגידית ובין אם בהאצת קידומם, המכנה המשותף למגמות אלה הוא אי הוודאות הרגולטורית שבמסגרתה פועלים כיום תאגידים ברחבי העולם. ההמלצות שהוצגו ברשומה, ובהן עיגון אחריותו של הדירקטוריון, היכרות עם פרופיל סיכוני ה־ESG של החברה והטמעת הפיקוח במנגנוני הממשל התאגידי הקיימים, מציעות כלים מעשיים להתמודדות עם מציאות זו. דווקא בתנאים אלה מתחדדת חשיבות תפקידו של הדירקטוריון, והוא נדרש להפעיל שיקול דעת עצמאי ולמלא את חובת הפיקוח המוטלת עליו גם כאשר גבולות הרגולציה ממשיכים להשתנות.
הגר זוארץ, בוגרת תואר ראשון במשפטים וסטודנטית לתואר שני במנהל עסקים באוניברסיטת רייכמן. בוגרת מחזור ג׳ בצוות הבלוג של תוכנית המתמחים.
תגובות